【综义说法】关于自首，两级法院谁的观点正确？

【基本案情】

　　被告人王某系某汽车公司经理，因涉嫌拒不执行判决、裁定罪,经申请执行人申请，由某中级人民法院移送某县公安局立案侦查。某县公安局接到某中级人民法院的侦查函后，电话传唤王某到案，王某如实供述了其拒不执行判决、裁定罪的主要犯罪事实。

　　某县人民法院经审理后认为，被告人王某“主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚”，结合王某履行部分付款义务的情节，判处被告人王某有期徒刑一年。

　　一审判决后，被告人王某以量刑过重为由提起上诉，公诉机关以王某电话到案不具有主动投案的性质、原判量刑过轻为由提起抗诉。

　　某中级人民法院经开庭审理后认为，上诉人王某“是在公安机关已掌握其基本犯罪事实，立案侦查后传唤其到案接受讯问，不具有自动投案的主动性，对抗诉机关关于王某不构成自首的意见予以采纳。”，在上诉人王某于二审过程中又另行履行部分付款义务，与申请执行人达成《执行和解协议》并取得申请执行人谅解的情况下，改判上诉人王某有期徒刑一年零六个月。

　　【问题】

　　犯罪嫌疑人经公安机关电话或口头传唤后到案并如实供述主要犯罪事实的，是否应当认定为自首？

　　一、最高人民法院指导案例第354号对此的裁判要点为：“被公安机关口头或电话传唤到案，应认定为‘自动投案’，如实供述自己罪行的，应认定为自首。”。为方便讨论，特对最高人民法院的司法观点予以全文引用：

　　我们（最高人民法院）认为，对于经公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第（1）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关主动投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

　　首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第1条第（1）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

　　其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

　　综上，犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

　　二、对照上述最高人民法院的司法观点，看看两级法院对于自首的认定谁是谁非？

　　（一）一审法院认定犯罪嫌疑人王某经公安机关电话传唤主动到案后，如实供述自己的犯罪事实，系自首。该观点与最高人民法院的裁判观点相符，不做论证。

　　（二）二审法院认为上述情形不是自首，其主要理由为犯罪嫌疑人“是在公安机关已掌握其基本犯罪事实，立案侦查后传唤其到案接受讯问，不具有自动投案的主动性”。

　　笔者认为，二审法院的上述理由与最高人民法院的司法解释及司法观点不符，理由不能成立。具体表现在：

　　1、公安机关已掌握犯罪嫌疑人基本犯罪事实的情况下，犯罪嫌疑人能否自动投案？

　　按照上述司法观点，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关主动投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。由此可见，犯罪嫌疑人投案前，其犯罪事实无论是已被司法机关发觉还是未被发觉，均不影响其主动投案。该规定中的“发觉”与二审人民法院所用“掌握”一词应当属于同一意思。

　　2、公安机关立案侦查后传唤犯罪嫌疑人到案接受讯问，犯罪嫌疑人是否具有自动投案的主动性？

　　根据上述司法观点,传唤不属于强制措施，经公安机关传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。

　　综上所述，《刑法》之所以规定自首，于公权力而言，其价值在于尽量减少或节约司法成本，使犯罪嫌疑人尽快依法受到惩处；于私权利而言，其价值在于，犯罪嫌疑人通过自动投案并如实供述犯罪事实，期望司法机关予以从宽处理。司法实践中，司法机关电话或口头传唤犯罪嫌疑人到案的情况经常发生。为鼓励犯罪嫌疑人自首，对犯罪嫌疑人接到司法机关电话或口头传唤后自动归案的情形应当认定为自动投案，如实供述主要犯罪事实的，应当认定为自首。唯有此，方能体现立法本意。