最近，有关非法狩猎罪的两个案例引发热议。两个案例的案情大致相同，即二被告人各自非法捕猎一只麻雀，均被法院以非法狩猎罪判处拘役刑。
在上述判例中，法院除适用刑法第341条第二款的规定外，还引用了最高法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第六条的规定，作为对被告人定罪量刑的法律依据。《刑法》第341条第二款规定：违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役、管制或者罚金。“解释”第六条规定：违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严重”：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；
（二）在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法进行狩猎的；
（三）具有其他严重情节的。
根据上述刑法的规定可以看出，构成非法狩猎罪，必须同时具备两个条件，其一是“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎”；其二是“情节严重”。由于刑法对非法狩猎“情节严重”没有具体规定，就需要司法解释予以界定。研读一下“解释”第六条的规定，就可以发现：第（一）项“非法狩猎二十只以上的”系具体量化标准，具有可操作性，司法机关办案时应当适用；第（三）项“具有其他严重情节的”系兜底条款，且没有量化标准，不具有可操作性，司法机关办案时不宜适用。现在需要重点研究的是第（二）项规定“在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法进行狩猎的”。首先，刑法表述的是“在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎的”，“解释”表述的是“在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法进行狩猎的”。从表面上看，二者字数相同，但实际上二者所要表达的意思并不相同。刑法所要表达的“非法狩猎”的表现形式为；在禁猎区狩猎；在禁猎期狩猎；使用禁用的工具、方法狩猎。而“解释”所要表达的“非法狩猎”的表现形式为：在禁猎区使用禁用的工具、方法狩猎；在禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎。也就是说，刑法将禁猎区、禁猎期、使用禁用的工具方法狩猎并列规定为“非法狩猎”的不同情形，而解释却将“使用禁用的工具方法狩猎”作为非法狩猎的**情形，将“禁猎区、禁猎期”作为“使用禁用的工具方法狩猎”的前置条件。此种解释与最高检察院、公安部关于非法狩猎罪立案追诉标准的规定如出一辙。该规定第六十六条明确规定：“（二）在禁猎区内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的；（三）在禁猎期内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的”构成非法狩猎“情节严重”。这无异是对刑法条文非法狩猎罪状的修改，有违司法解释之本意；其次，如果该项解释与刑法条文的表述一致，即均为“在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎”，并将该表述作为非法狩猎“情节严重”之一之情形，则又属于“同语反复”，等于对“情节严重”没有进行界定。综上分析，“解释”对非法狩猎“情节严重”的实质性界定只有**项“非法狩猎二十只以上的”的规定能够成立，其他两项并不能成立。据此，由于两个案例中被告人非法狩猎的数量均没有达到二十只以上，不属于非法狩猎“情节严重”的范围，其行为不构成非法狩猎罪。另外，有必要指出的是，判例之一中，“捕捉麻雀数量的情节不构成定罪的情节，但属于量刑的情节”之观点，是对刑法及其司法解释的曲解，因而不能成立。
